Pytania i odpowiedzi

Ogólne

Zasadniczym warunkiem, który przesądza o właściwości Komisji Europejskiej, jest wymiar wspólnotowy danej koncentracji. Dotyczy to generalnie transakcji, w których łączny światowy obrót wszystkich uczestników koncentracji wynosi ponad 5 mld euro, a łączny obrót przypadający na Unię, każdego z co najmniej dwóch uczestników koncentracji, wynosi więcej niż 250 mln euro. Należy pamiętać, że w tym zakresie obowiązują bezpośrednio na terytorium wszystkich państw członkowskich przepisy Rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenie unijne w sprawie połączeń) – 3 2004 R 0139, Dz. U. UE L 024, 29/01/2004.

Z kolei Prezes UOKiK właściwy jest w sprawach koncentracji, które wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a wysokość obrotu przedsiębiorców nie przekroczyła wyżej wymienionych wartości (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 13 i art. 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów).

Prezes UOKiK może wyrazić zgodę – bezwarunkową lub warunkową – na dokonanie koncentracji albo zakazać jej przeprowadzenia.

Wyrażenie bezwarunkowej zgody następuje zawsze wtedy, gdy planowana koncentracja nie ograniczy istotnie konkurencji na rynkach właściwych, a w szczególności gdy, w wyniku transakcji, nie powstanie lub nie umocni się pozycja dominująca na rynku (art. 18 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej uookik).

Warunkowa zgoda podejmowana jest w przypadku, gdy zgłoszona koncentracja powoduje istotne ograniczenie konkurencji, ale na skutek jej modyfikacji poprzez spełnienie przez przedsiębiorców określonych warunków do takiego ograniczenia konkurencji nie dojdzie. Mocą takiej decyzji Prezes Urzędu może nakazać spółce np. zbycie majątku lub jego części, wyzbycie się kontroli nad określonym przedsiębiorcą (np. przez sprzedaż akcji lub udziałów). UOKiK wyznacza przedsiębiorcy termin na spełnienie tych warunków oraz nakłada obowiązek składania informacji o stanie ich realizacji (art. 19 ust. 1 i uat. 2 uookik).

Zakaz dokonania koncentracji następuje w przypadku stwierdzenia, że spowodowałaby ona istotne ograniczenie konkurencji na rynkach właściwych, a w szczególności poprzez powstanie lub umocnienie się pozycji dominującej (art. 20 ust. 1 uookik).

Prezes UOKiK może wydać zgodę na koncentrację przedsiębiorców pomimo powstania lub wzmocnienia pozycji dominującej przedsiębiorcy. Może do niej dojść w przypadku, gdy połączenie to będzie skutkowało rozwojem ekonomicznym lub postępem technicznym oraz gdy wywrze pozytywny wpływ na sytuację gospodarczą w kraju (art. 20 ust. 2 uookik).

Szczegółowe wyjaśnienia na temat zasad obliczania obrotów na potrzeby spraw z zakresu koncentracji znajdują się w Wyjaśnieniach oraz schemacie obliczania obrotów grupy kapitałowej.

Wysokość opłaty od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji wynosi 15 tys. zł. Opłata powinna zostać uiszczona przez zgłaszającego przedsiębiorcę w gotówce do kasy lub na rachunek bankowy urzędu skarbowego właściwego ze względu na siedzibę Prezesa UOKiK: Pierwszy Urząd Skarbowy Warszawa-Śródmieście ul. Lindleya 14, 02-013 Warszawa. Numer konta, na które należy uiścić opłatę, można uzyskać w urzędzie skarbowym.

Rozpatrywanie wniosku jest dwuetapowe, a czas trwania postępowania uzależniony jest od stopnia złożoności sprawy.

W przypadku spraw niewymagających przeprowadzenia badania rynku i nie budzących wątpliwości co do braku ich negatywnego wpływu na rynek, wynosi on 1 miesiąc (pierwszy etap). Do drugiego etapu przechodzą sprawy skomplikowane i wymagające dalszej analizy rynku. Wówczas termin rozpatrzenia wydłuża się o kolejne 4 miesiące i ewentualnie dodatkowy czas, w którym UOKiK oczekuje na dodatkowe informacje i dokumenty (art. 96 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów).

W przypadku wydania decyzji warunkowej, np. zobowiązującej przedsiębiorcę do zbycia części majątku, może on wnioskować o utajnienie informacji dotyczącej terminu, w jakim przedsiębiorca ma spełnić określony warunek (art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów).

W trakcie postępowania Urząd poinformuje przedsiębiorcę o swoich zastrzeżeniach dotyczących antykonkurencyjnych skutków planowanej transakcji. Dzięki temu pozna on kierunek rozstrzygnięcia i będzie miał możliwość odniesienia się do stanowiska UOKiK przed wydaniem ostatecznej decyzji (art. 96a ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów).

Interpretacja przepisów

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych towarzystwo funduszy inwestycyjnych („TFI”) tworzy oraz zarządza funduszem inwestycyjnym („FI”), w tym reprezentuje FI w stosunkach z osobami trzecimi. Z tego względu, na podstawie art. 4 pkt 4 lit. f) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, TFI należy traktować jako przedsiębiorcę dominującego wobec FI (przedsiębiorca zależny). Więzi o charakterze organizacyjnym, prawnym i gospodarczym pomiędzy TFI a FI są bowiem na tyle silne, że pozwalają TFI na wywieranie decydującego wpływu na działalność FI. Takie stanowisko potwierdza utrwalone już orzecznictwo Prezesa Urzędu, m.in. w sprawach zakończonych decyzjami nr: DKK-7/07 z dnia 6 sierpnia 2007 r., DKK-23/08 z dnia 26 lutego 2008 r. oraz DKK-82/2010 z dnia 13 sierpnia 2010 r.

W ocenie UOKiK należy jednak uwzględnić różnicę pomiędzy funduszami inwestycyjnymi otwartymi („FIO”) a funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi („FIZ”). O ile zatem opisane powyżej stanowisko UOKiK ma zastosowanie do FIO, to w przypadku FIZ sytuacja jest nieco bardziej skomplikowana i musi być oceniana indywidualnie.

Wynika to z faktu, że w FIZ zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych – działa rada/zgromadzenie inwestorów [„Inwestorzy”], pełniąca funkcję organu kontrolnego. W modelu ustawowym Inwestorzy mogą podjąć uchwałę o rozwiązaniu FIZ, a także wyrażają zgodę na szereg czynności podejmowanych przez FIZ, wymienionych w art. 144 ust. 3 tej ustawy, m.in. na: zmianę depozytariusza, emisję nowych certyfikatów inwestycyjnych i emisję obligacji. Ponadto, w przypadku braku odmiennych uregulowań statutowych, każda decyzja inwestycyjna, dotycząca aktywów FIZ, których wartość przekracza 15% wartości aktywów funduszu, wymaga dla swojej ważności zgody Inwestorów. Niezależnie od tego, statut FIZ może także rozszerzyć uprawnienia Inwestorów i jeżeli uprawienia Inwestorów FIZ zostaną tak istotnie rozszerzone, że będą dawały możliwość wywierania decydującego lub współdecydującego wpływu na działalność FIZ, należy Inwestorów traktować jako podmiot kontrolujący lub współkontrolujący z TFI ten FI.

Reasumując, w przypadku zgłaszania zamiaru koncentracji, których uczestnikiem jest FIZ należy w każdym przypadku dokonać indywidualnej oceny, kto de facto jest podmiotem dominującym nad FI – czy przysługujący Inwestorom ogólny zakres uprawnień (zarówno ustawowych, jak i wynikających z treści dokumentów wewnętrznych FI) pozwala na uznanie, iż jest to wyłącznie TFI czy wyłącznie Inwestorzy, czy też TFI łącznie z Inwestorami (współkontrola).

Przepis art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada na przedsiębiorców obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKiK, zamiaru koncentracji polegającej na nabyciu przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy, o ile obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie koncentracji przekroczył równowartość 10 mln euro na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przepis ten wiąże zatem obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji z „nabyciem” mienia przedsiębiorcy. Brak jest w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów definicji nabycia mienia. Nie wiąże również nabycia mienia z „kupnem/sprzedażą”. Przez „nabycie” na gruncie tego przepisu należy zatem rozumieć każdą transakcję, na podstawie której może nastąpić uzyskanie uprawnień, dających „prawo do części mienia innego przedsiębiorcy”.

Jak wynika z praktyki orzeczniczej Prezesa Urzędu, prawo do części mienia innego przedsiębiorcy może być nabywane zarówno w drodze umów sprzedaży, jak i innych umów, dających prawo do tego mienia, a których realizacja prowadzi do zachowywania się przedsiębiorców, nabywających takie prawa, w stosunkach z innymi przedsiębiorcami w sposób analogiczny jak właściciel. W taki też sposób ich zachowanie rynkowe jest odbierane przez uczestników tego rynku. Ma to miejsce w szczególności w ramach działalności, polegającej na prowadzeniu sieci stacji benzynowych, sklepów detalicznych lub hurtowni, gdzie często poszczególne obiekty (sklepy lub hurtownie) nie stanowią własności przedsiębiorców prowadzących w nich działalność. Najczęściej podstawą prawną jest umowa najmu lub dzierżawy tego mienia. Z punktu widzenia skutków rynkowych taka umowa jest jednak porównywalna z umową sprzedaży. Umowa dzierżawy często zawierana jest na okres wielu lat (10 lat lub więcej) i jednocześnie wyposaża dzierżawcę w bardzo szerokie uprawnienia, np. prawo do: swobodnego korzystania z przedmiotu dzierżawy, poczynienia w przedmiocie dzierżawy dowolnych nakładów, bez uprzedniej zgody wydzierżawiającego, oddania przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej do korzystania pod dowolnym tytułem prawnym, bez uzyskania uprzedniej zgody wydzierżawiającego, itp., które powodują, że podmiot ten prowadzi działalność z wykorzystaniem przedmiotu dzierżawy w praktycznie nieograniczony sposób.

Obrót osiągany z tytułu prowadzenia działalności w dzierżawionym obiekcie – a w konsekwencji także jego udział rynkowy – przypisywać należy przedsiębiorcy prowadzącemu w nim działalność, a nie właścicielowi tej nieruchomości.

Umowa sprzedaży zmierzająca do przeniesienia własności określonych składników majątkowych, nie może zostać uznana za jedyny rodzaj transakcji, który przy spełnieniu progów ustawowych podlegałby obowiązkowi notyfikacji Prezesowi Urzędu.

Każdorazowo zatem, przy ocenie czy dana transakcja jest koncentracją w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i czy jej zamiar podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu należy mieć na względzie:

  • zakres przedmiotowy umowy, na mocy której nabywane są prawa do określonego mienia, aby określić czy mamy do czynienia z „nabyciem”, w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji,
  • czy nabywane mienie stanowi zespół składników majątkowych, stanowiących zorganizowane przedsiębiorstwo przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej i zdolne do samodzielnego generowania obrotu oraz
  • wielkość obrotu wygenerowanego przez nabywane mienie w każdym z dwóch lat obrotowych poprzedzających obowiązek zgłoszenia organowi antymonopolowemu.

Stanowisko takie zostało potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt XVII AmA 14/15.

W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził m.in., że skoro nie ma definicji ustawowej pojęcia „nabycie” zawartego w art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy odwołać się do reguł języka polskiego, które nie dają podstaw do utożsamiania tego słowa z „przeniesieniem własności”.

Sytuacja, gdy Skarb Państwa tworzy nową spółkę, w której obejmuje 100% udziałów/akcji i wnosi do niej aportem pakiety kontrolne akcji innych należących do niego spółek, stanowi koncentrację, o której mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Podmiotem zobowiązanym do dokonania zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru takiej koncentracji jest – zgodnie z art. 94 ust. 2 pkt 2 tej ustawy – spółka przejmująca w wyniku planowanej koncentracji kontrolę nad spółkami, których akcje są wnoszone aportem, tj. nowotworzona spółka, będąca na tym etapie spółką w organizacji. Spółka ta bowiem – zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – może być uznana za przedsiębiorcę.

Należy przy tym podkreślić, że Skarb Państwa nie jest w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów traktowany jako przedsiębiorca, nie tworzy więc wraz ze spółkami należącymi do niego grupy kapitałowej w rozumieniu tej ustawy. W związku z powyższym obowiązek zgłoszenia nie podlega wyłączeniu na podstawie art. 14 pkt 5 ww. ustawy.

Częste błędy we wnioskach

Informacje na temat obrotu uczestników koncentracji na terytorium Polski są niezbędne do oceny i ustalenia czy zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK.

Zdarza się, że przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia przedstawia w różnych rozdziałach lub załącznikach WID-u dane lub informacje, które są ze sobą sprzeczne. Wymaga to ich weryfikacji przez Prezesa UOKiK, co z kolei niepotrzebnie wpływa na przedłużenie postępowania (opóźnia wydanie decyzji).

We wniosku zgłoszenia zamiaru koncentracji należy podać przedmiot faktycznie prowadzonej działalności przez uczestników koncentracji (pkt 1.1.3. i 1.3.3. WID). W praktyce zgłaszający często podają zamiast przedmiotu faktycznie prowadzonej działalności pełną działalność statutową.

Wraz z wnioskiem zgłoszeniowym w sprawie zamiaru koncentracji przedsiębiorca powinien złożyć również skrócony opis planowanej koncentracji (pkt II Wprowadzenia do WID). Opis ten powinien być sporządzony w taki sposób, aby wynikało z niego z jakim rodzajem koncentracji mamy do czynienia, a także jakie podmioty są uczestnikami takiej koncentracji i do jakich grup kapitałowych należą. Konieczne jest również wskazanie obszarów działalności przedsiębiorców uczestniczących w tej koncentracji. Opis ten powinien być ponadto zredagowany tak, aby nie zawierał informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Skrócony opis koncentracji przygotowany zgodnie z wymogami WID powinien być złożony również w wersji elektronicznej np. na płycie CD, DVD, innym elektronicznym nośniku danych lub przesłany pocztą elektroniczną na adres koncentracje@uokik.gov.pl lub dkk@uokik.gov.pl. W praktyce zgłaszający często ograniczają się do wskazania jedynie opisu transakcji z pominięciem pozostałych informacji. Częstym przypadkiem jest również nie nadesłanie skrótowego opisu w formie elektronicznej.

W zgłoszeniu zamiaru koncentracji strona jest zobowiązana do podania szczegółowego opisu zamierzonej koncentracji, który obejmuje m.in. wskazanie formy koncentracji, przyczyn i celów koncentracji, przewidywanych skutków koncentracji oraz jej wpływu na rynek właściwy (Rozdział II WID). W związku z tym, że są to informacje istotne do oceny koncentracji powinny one zostać przedstawione w sposób dokładny i wyczerpujący bez względu na to, czy koncentracja wywiera wpływ na jakikolwiek rynek właściwy.

Jeżeli strona działa przez pełnomocnika do wniosku zgłoszenia zamiaru koncentracji powinno zostać doręczone pełnomocnictwo (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem). Należy pamiętać, że udzielić pełnomocnictwa może jedynie osoba lub osoby uprawnione do reprezentacji. Dla oceny czy pełnomocnik został należycie umocowany konieczne jest wykazanie tego przez przedsiębiorcę, np. poprzez załączenie stosownych dokumentów wskazujących na zasady reprezentacji oraz na konkretne osoby uprawnione do reprezentacji (w praktyce strona lub jej pełnomocnik powinni więc załączyć również odpis z Krajowego Rejestru Sądowego). Łącznie z pełnomocnictwem należy przedstawić dowód uiszczenia opłaty skarbowej, która powinna zostać uiszczona w kasie lub na rachunek organu podatkowego (wójt, burmistrz, prezydent miasta), właściwego ze względu na miejsce złożenia dokumentu. Opłata jest naliczana od każdego pełnomocnictwa. W przypadku ustanowienia przez stronę więcej niż jednego pełnomocnika, należy uiścić odpowiednią wielokrotność wymaganej opłaty.

Zgłaszający zamiar koncentracji powinien załączyć do wniosku kopie rocznych zatwierdzonych sprawozdań finansowych przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji z ostatniego roku (pkt 6.4 WID). Jeżeli przedsiębiorcy dysponują sprawozdaniami skonsolidowanymi, powinni takie sprawozdania przedstawić, jeżeli ich natomiast nie posiadają powinni przedstawić sprawozdania finansowe odrębnie dla każdego podmiotu z grupy. W przypadku nie dysponowania przez przedsiębiorcę sprawozdaniem finansowym za ostatni rok obrotowy zobowiązany jest on przedstawić wiarygodne dane szacunkowe w zakresie wyników finansowych za ten rok oraz wyjaśnić przyczynę nieprzedłożenia sprawozdania. Brakujące sprawozdanie finansowe należy niezwłocznie dostarczyć, jeżeli zostanie ono sporządzone w trakcie postępowania.

Zgłoszenie zamiaru koncentracji powinno zostać doręczone do UOKiK zarówno w formie tradycyjnej (papierowej), jak i w wersji elektronicznej (np. na płycie CD, DVD, innym elektronicznym nośniku danych lub przesłane pocztą elektroniczną na adres koncentracje@uokik.gov.pl lub dkk@uokik.gov.pl). Pisma składane przez przedsiębiorcę w toku postępowania, stanowiące uzupełnienie zgłoszenia zamiaru koncentracji, również powinny być składane dodatkowo w wersji elektronicznej.

Dowodem z dokumentu w postępowaniu przed Prezesem Urzędu może być tylko oryginał dokumentu lub jego kopia poświadczona przez organ administracji publicznej, notariusza, adwokata, radcę prawnego lub upoważnionego pracownika przedsiębiorcy. Należy pamiętać, że jeżeli jest przedkładana kopia dokumentu, poświadczona powinna być odrębnie każda z jej stron. Ponadto jeżeli dokument został sporządzony w języku obcym, należy przedłożyć także poświadczone przez tłumacza przysięgłego tłumaczenie na język polski tego dokumentu albo jego części mającej stanowić dowód w sprawie.

Informacje dostarczone w trakcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Jako tajemnica przedsiębiorstwa traktowane są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z orzecznictwa wynika, że za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się np. udziały rynkowe, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu, deklaracje podatkowe, dane zawarte w sprawozdaniu finansowym (obrazują zarówno aktywa, jak i pasywa oferentów, dochód, zyski, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe), informacje na temat rabatów oraz formuły cenowe.

W praktyce dochodzi do nadużywania prawa do składania wniosków o ograniczenie dostępu do akt postępowania, np. poprzez żądanie utajnienia całości dokumentów, podczas, gdy tajemnicą jest jedynie fragment dokumentu lub też uznawanie za tajemnicę przedsiębiorstwa danych powszechnie dostępnych lub niepodlegających utajnieniu np. wskazywanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji ogólnodostępnych, np. przedmiotu działalności uwidacznianego na stronie internetowej przedsiębiorcy.